OTRA VEZ: ABREN LOS "MALLS"

Decreto Supremo publicado hoy 18 en edición extraordinaria de El Peruano precisa qué nuevas actividades pueden atender al público. La norma de los "conglomerados".

Sí, "mucho rollo". Eso es lo que, en mi opinión, está sucediendo con las disposiciones del Gobierno respecto de la apertura de "conglomerados productivos y comerciales".

Tal como he adelantado, en edición extraordinaria del diario oficial El Peruano del día de hoy (18.06.2020) ha sido publicado el Decreto Supremo (DS) N° 110-2020-PCM, directamente relacionado con el DS N° 101-2020-PCM, ampliando las actividades económicas que se incorporan a la "Fase 2" de reanudación económica en el marco de las medidas de manejo de la crisis generada por el COVID-19.

En este artículo vamos a ver que el tema se pone tan claro como el chocolate. Sin embargo, debo confesar que esa conclusión me sorprende, por lo cual estoy abierto a otras opiniones y hasta que me corrijan.

También debo reconocer que mis conclusiones pueden resultar muy legales, pero que al final la situación se solucione por la vía "pragmática", es decir, dejando que el comercio y la economía fluyan, sin hacerme "tanto rollo", esta vez yo, con el tema.

A continuación, desarrollo los aspectos que considero más llamativos:

Primer aspecto:

El artículo 2.1 autoriza la reapertura de "Centros Comerciales, Conglomerados y Tiendas por departamentos" sin mayor definición.

O sea, mientras que hasta antes de esta norma los "malls" decían que eran "conglomerados" de tiendas, ahora el DS N° 110-2020-PCM "aclara" (por decirlo así) que no, que una cosa son los conglomerados y, otra los centros comerciales y tiendas por departamentos.

En efecto, si para el Poder Ejecutivo esos tres conceptos fueran lo mismo o si el término "conglomerado" abarcara a los tres grupos, no habría necesidad -y hasta sería peor- agregar que la reapertura también alcanza a los centros comerciales y a las tiendas por departamentos.

Segundo aspecto:

La reapertura es para la "atención directa al público" (artículo 2.1). Lo menciono sólo para tenerlo presente, ya que la normativa específica previa existente (DS N° 101-2020-PCM y RM N° 178-2020-PRODUCE) establecía que la atención era "a puerta cerrada" (sugiero ver mi artículo "Abren los malls").

Se refería exclusivamente a los "conglomerados productivos y comerciales", que, como ya hemos visto, no resultan siendo lo mismo que "centros comerciales y tiendas por departamentos".

Lo dejo ahí, pero tomen nota mental, porque será un insumo que servirá para un análisis posterior.

Tercer aspecto:

Bastará que los "Centros Comerciales, Conglomerados y Tiendas por departamentos" registren su "Plan para la vigilancia, prevención y control del COVID-19 en el trabajo" (las negritas son mías) para que la reapertura esté autorizada (artículo 2.2). Este "Plan" se elabora según los "Lineamientos" del Ministerio de Salud referidos a la salud "de los trabajadores".

Es decir, los "Lineamientos" están pensados para los trabajadores, para la relación empleador-trabajador. Y tenía (tiene) sentido que las normas previas hicieran referencia a dichos "Lineamientos", porque -insisto- la atención únicamente se podía dar "a puerta cerrada", sin público, sin clientes.

No obstante, ahora hay un actor más en el escenario: los clientes. Por ende, no me queda claro cómo registrando un protocolo orientado a la salud del trabajador, se puede reabrir la atención al público.

Cuarto aspecto:

El artículo 1.2 del DS N° 110-2020-PCM precisa que las actividades económicas incorporadas en la ampliación que dispone son las que "se encuentran detalladas en el anexo que forma parte del presente Decreto Supremo".

Signo de alerta: Sólo se incluyen en la ampliación las actividades identificadas expresamente en el anexo.

Este anexo identifica a tres grupos de actividades económicas por su código "CIIU". Su listado contiene una relación de códigos usados internacionalmente para identificar toda la gama de actividades productoras de bienes y servicios que desarrollan las personas naturales y jurídicas (Nota 1.- Estoy siguiendo la clasificación CIIU, revisión 4, analizada por el INEI. Ver aquí).

Los tres grupos de actividades -técnicamente "Secciones"- identificados en el anexo son: manufactura, comercio y servicios. El Código CIIU cada vez las va "desmenuzando" en partes más pequeñas, llamadas Divisiones-Grupos-Clases.

Al revisar el anexo, notaremos que en muchos casos se repiten los dos primeros dígitos; estos identifican a la “División” que abarca al conjunto de “Grupos” y “Clases” en los que se subdivide. Por tanto, es suficiente mirar a qué divisiones se refiere el DS, para saber con adecuada exactitud cuáles son las actividades que comprende.

Precisamente, el problema viene en el detalle. Veamos (Nota 2.- Si quiere obviar el detalle, salte a "Conclusión"):

1. Sección C: “Industrias Manufactureras”.

Divisiones:

• 15 “Fabricación de productos de cuero y productos conexos”,

• 18 “Impresión y reproducción de grabaciones”,

• 22 “Fabricación de productos de caucho y de plástico”,

• 23 “Fabricación de productos minerales no metálicos”,

• 24 “Fabricación de metales comunes”,

• 26 “Fabricación de productos de informática, de electrónica y de óptica”,

• 27 “Fabricación de equipo electrónico (siendo la clase 2750 para el caso específico “Fabricación de aparatos de uso doméstico”),

• 30 “Fabricación de otro equipo de transporte” y,

• 32 “Otras industrias manufactureras”.

Conclusión:

¿Qué actividad es la gran ausente, la no incluida en esta “ampliación” de actividades que abrirán al público? La División 14 “Fabricación de prendas de vestir”. ¿Qué pasó con Gamarra? Honestamente, no entiendo por qué se omitió.

2. Sección G: “Comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos, automotores y motocicletas”.

Ya que el anexo identifica un único grupo de actividad, iré directamente a la “Clase”:

• 4662 “Venta al por mayor de metales y minerales metalíferos”.

Conclusión:

¿Dice “venta de prendas de vestir”? No. Nuevamente, ¿qué pasó con Gamarra?

3. Sección L: “Actividades inmobiliarias”.-

Identificada como "servicios" en el anexo del DS N° 110-2020-PCM.

Divisiones:

• 68 “Actividades inmobiliarias”,

• 96: “Otras actividades de servicios personales” (siendo la clase 9602 para el caso específico “Peluquería y otros tratamientos de belleza”).

Conclusión:

Si usted va a un “mall” seguramente encontrará abiertas al público peluquerías, barberías, posiblemente centros de masaje y del cuidado de la piel o similares… y pare de contar. La norma no amplía las actividades a venta de ropa, de artículos deportivos, de perfumes y expresamente tampoco a actividades recreativas (Nota 3.- La actividad de "restaurantes y afines" ya está permitida por el protocolo sanitario aprobado por Resolución N° 142-2020-PRODUCE, pero "a puerta cerrada").

Quinto aspecto:

Para ahondar en la ausencia de claridad que genera esta norma cuando es analizada dentro del conjunto de normas en el que se inscribe, le pido que mire con calma la siguiente concatenación de situaciones; tómese un par de minutos porque es importante para la última conclusión:

Primera.- El DS N° 110-2020-PCM no deroga el anterior DS N° 101-2020-PCM, al contrario, menciona expresamente que su propósito es ampliar la relación de actividades que podrán reanudar. Las anteriores no quedan sin efecto.

Segunda.- Recuerde que cuando mencioné el “Segundo aspecto” dije que la normativa específica anterior expresó que la actividad de reapertura de los conglomerados productivos y comerciales sería “a puerta cerrada”.

Tercera.- También recuerde que en el “Primer aspecto” dije que el Poder Ejecutivo ha diferenciado entre “conglomerados” y “Centros comerciales y tiendas por departamentos”.

¿Qué cursos de las cosas van distinguiéndose paulatinamente en el desenlace?

Uno.- Que los “conglomerados” pueden trabajar tanto “a puerta cerrada” (DS N° 101-2020-PCM) como atendiendo directamente al público (DS N° 110-2020-PCM).

Dos.- Como consecuencia directa de lo anterior, si los conglomerados trabajan “a puerta cerrada”, en su interior podrán desarrollar actividades incluso no mencionadas en el DS N° 110-2020-PCM, pues éstas sólo se “añaden” a las anteriores que ya están permitidas -repito- “a puerta cerrada”.

Tres.- Que los “centros comerciales y tiendas por departamentos” sólo pueden trabajar atendiendo directamente al público, no están autorizados a trabajar “a puerta cerrada”.

Me podrán refutar indicando: “pero quien puede lo más puede lo menos” (principio de interpretación jurídica). Es decir, si los “centros comerciales y tiendas por departamentos” pueden atender al público, con mayor razón pueden trabajar “a puerta cerrada”.

Bien, puede ser. Pero, yo pienso que si la lógica actual es que el Poder Ejecutivo es quien dentro de esta pandemia da “luz verde” a la reanudación de las actividades y, si él ha distinguido entre conglomerados, centros comerciales y tiendas por departamentos, es porque sólo está autorizando ciertas actividades “a puerta cerrada” y ciertas otras con atención al público.

Voy terminando:

Tal como he dicho previamente, el DS N° 110-2020-PCM no deroga el anterior DS N° 101-2020-PCM. Si sólo se tratara de abrir al público las actividades, lo más simple hubiera sido derogarlo e incluir en este DS N° 110-2020-PCM todo lo que quisiera regular. No lo hizo. Así, al parecer, el Poder Ejecutivo quiere el desarrollo tanto de actividades “a puerta cerrada” como de atención abierta al público; lo que tal vez no quiso es esa mezcla de “cursos de las cosas”.

No obstante todo lo expuesto, como igualmente dije, tal vez esto se solucione de manera pragmática, y posiblemente sea lo mejor, dejando al emprendurismo y a la economía que fluyan y se desarrollen sin tantos miramientos, con el aval tácito (o “dejar pasar”) del Estado.