Ley de Contrataciones del Estado sería reemplazada por nueva ley.
El 02.10.2020 se prepublicó en el Portal Web del MEF la "Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público" (ver aquí enlace).
La necesidad de la norma es (i) atajar la dispersión de regímenes de abastecimiento/compras existentes, (ii) brindarle mayor coherencia y articulación dentro del marco normativo general del Estado e (iii) incorporar a la Dirección General de Abastecimiento en el escenario de la Ley de Contrataciones del Estado.
Dispersión:
Respecto de lo primero, la Primera Disposición Complementaria Final del proyecto normativo dispone que constituye el único régimen de abastecimiento público, quedando fuera sólo 5 regímenes:
"Primera.- Unificación de regímenes La presente norma se constituye en el único régimen de abastecimiento público, quedando derogados todos los regímenes especiales con excepción de:
a) Las contrataciones realizadas dentro del marco normativo correspondiente al financiamiento y ejecución de proyectos mediante el mecanismo de obras por impuestos.
b) Las contrataciones realizadas dentro del marco normativo correspondiente a la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos
c) Las contrataciones que realizan la Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas, en el mercado extranjero, para el caso de las contrataciones consideradas estratégicas en el ámbito de Defensa y Seguridad Nacional, se rigen por lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 1128, y su Reglamento.
d) Las contrataciones del servicio de conectividad de Banda Ancha y los servicios de telecomunicaciones complementarios regulados por la Ley N° 29904.
e) Las contrataciones reguladas por la Ley N° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos".Tómese en cuenta que el proyecto, al igual que aquella norma de la cual deriva (el Decreto Legislativo N° 1439, Ley del Sistema Nacional de Abastecimiento - publicado en El Peruano el 16.09.2018), aplica tanto a las entidades públicas del sector no financiero como financiero y es transversal a todos los niveles de gobierno, es decir, Central, Regional y Local.
Nótese que quedarían englobados en esta norma los procedimientos especiales de contratación en los proyectos de reconstrucción post-desastre de El Niño Costero de 2017, administrados por la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios (ARCC).
Riesgo:
Aquí aprecio un riesgo, porque lo que ha venido funcionando hasta el momento sin cuestionamientos, son las contrataciones de gobierno a gobierno en el marco del ARCC y otros similares (como el contrato Gobierno Regional Cusco con el gobierno de Francia).
Tal como comenté a mediados de junio de 2020 en este Blog:
"Parece que el gobierno central ha encontrado una forma de hacer que caminen los proyectos entrampados por la corrupción o la incompetencia. ¡Bravo!" (ver enlace).
¿Qué interpreto?
Primero:
Diré lo que no interpreto, esto es, que el proyecto deje de lado las contrataciones de gobierno a gobierno. El cambio sería que estas contrataciones ya no se realizarán usando la normativa de abastecimiento del ARCC.
Segundo:
Interpreto que, salvo acuerdo entre las partes contratantes (Perú y el otro gobierno), este proyecto, de entrar en vigor, no podría cambiar los términos contractuales ya pactados, porque ello implicaría vulnerar el artículo 62 de la Constitución:
"Artículo 62.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
(...)" [el subrayado es mío].
Interpretación que se ve reforzada por la Primera Disposición Complementaria Transitoria de este proyecto:
"Los procedimientos de selección y/o contratación, independientemente del régimen que las regule, iniciados antes de la vigencia de la presente norma, se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria".
Coherencia y Articulación:
Especialmente con los Sistemas de Presupuesto Público y de Inversión Pública (Invierte.pe), los cuales se rigen expresamente por un programa multianual de aprovisionamiento de bienes, servicios y obras, así como de la administración de estos.
Así, mientras la Ley de Contrataciones del Estado menciona una sola vez al Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones y lo hace en una disposición que queda al margen de esa Ley -pues únicamente la menciona en su Vigésimo Primera Disposición Complementaria Final para referirse a los contratos de Estado a Estado, indicando que quedan fuera de esta ley ("La contratación de Estado a Estado se regula bajo los alcances del comercio internacional y por las normas y principios del derecho internacional")- en el proyecto normativo prepublicado se le provee de un capítulo específico que, si bien tiene sólo 3 artículos, su norma reglamentaria está llamada a ampliarlo permitiendo una mejor articulación y coherencia, al menos en teoría. Esperemos que podamos ver frutos concretos a partir de esto.
Incorporación:
Con relación al tercer aspecto, esto es, incorporar a la Dirección General de Abastecimiento en el escenario de la Ley de Contrataciones del Estado, diré que esta ley se publicó en El Peruano en julio de 2014, en tanto que el Decreto Legislativo N° 1439 se publicó en setiembre de 2018. Por tanto, la Ley de Contrataciones del Estado no pudo contemplar la intervención de la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas como ente rector del Sistema Nacional de Abastecimiento.
Dentro del reacomodo que significa incorporar a la Dirección General de Abastecimiento cabe mencionar la creación del Organismo Supervisor de la Cadena de Abastecimiento Público (OSCAP). Pero, el proyecto de ley no tiene previsto la desactivación del actual Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), lo cual, por el momento y desde mi punto de vista, genera confusión, pues -ciertamente- ambos tienen la misma función de supervisar las contrataciones estatales.
Al respecto, la Segunda Disposición Complementaria Final del proyecto dispone el fortalecimiento del OSCE, para lo cual prevé expresamente la transferencia al/del OSCE de competencias, lo cual será definido mediante decreto supremo. Veamos una porción de esta Segunda Disposición:
"[para su fortalecimiento] en un plazo de veinticuatro (24) meses... [realizará] modificaciones progresivas a su estructura orgánica, de modo tal que adopten la más adecuada para asumir las competencias establecidas para el Organismo Supervisor de la Cadena de Abastecimiento Público (OSCAP) y la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS en la presente ley.
Como resultado de la evaluación para mejorar la eficiencia y eficacia de sus procesos, facúltase mediante Decreto Supremo, a la transferencia de competencias y/o funciones de y hacia el OSCE y PERÚ COMPRAS, hacia y de otras entidades públicas. El referido Decreto Supremo es refrendado por el/la Ministro/a de Economía y Finanzas y el/la Ministro/a del Sector correspondiente, y debe contar con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros" [los corchetes son míos].Por ende, para salvar esta confusión tendremos que esperar hasta la definición que haga el referido decreto supremo, para ver qué le pone/quita al OSCE.
Pero falta:
Al menos dos intenciones de la "Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público" deberán ser sometidas a prueba.
Su Exposición de Motivos menciona que "la propuesta normativa se constituye como una herramienta idónea para asegurar que la provisión de bienes, servicios y obras que efectúen las entidades públicas, se desarrollen bajo las mejores condiciones de calidad oportunidad y precio, permitiendo el cumplimiento de los objetivos de la Entidad, así como la satisfacción de las necesidades de la población" .
Pero, la norma prepublicada es genérica, por lo que dependerá de su regulación; tendremos que esperar.
Más adelante, la Exposición de Motivos dice que este proyecto de ley "se sustenta en el principio de eficiencia y eficacia de la gestión del abastecimiento público, priorizando la satisfacción oportuna de las necesidades de la ciudadanía, otorgándole cierta flexibilidad a la ejecución contractual en mérito a acuerdos entre las partes, sin dejar de lado las formalidades y el control respectivo" (el subrayado es mío), refiriéndose a lo dispuesto en su artículo 57:
"Artículo 57. Modificaciones
Los contratos celebrados dentro del alcance de la presente Ley pueden modificarse por los supuestos contemplados en la Ley y el Reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista. En este último caso, la modificación debe ser aceptada por la Entidad. Dichas modificaciones deben respetar el principio de equidad y colaboración.
Los contratos pueden ser modificados para acordar la incorporación de nuevas obligaciones, retirar obligaciones, modificar el plazo de ejecución contractual u otros supuestos que deriven de hechos posteriores a la adjudicación, siempre que, con dicha modificación, se logre alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no se desnaturalice el objeto contractual ni la finalidad que se persigue. Toda modificación contractual debe ser sustentada por quien la aprueba, luego de un análisis costo beneficio. Cuando la modificación implique el incremento del precio pactado, debe ser aprobada por la máxima autoridad administrativa de la Entidad".Nuevamente, la norma prepublicada es genérica y dependerá de su regulación, por lo que, dicho otra vez, tendremos que esperar. La actual Ley de Contrataciones del Estado, es en cambio, por mucho, más detallista y el artículo 34 de su Texto Único Ordenado (TUO) le dedica más de media página de El Peruano.
Comentario final:
Entre los cambios que propone esta ley, me llamó la atención el último párrafo de su artículo 22 sobre las entidades contratantes. Dice:
"El Reglamento de la presente Ley establece los mecanismos de contratación que cada entidad contratante está habilitada a emplear, en función de su organización interna".
Entonces, parece ser que se individualizará vía reglamento -dentro del abanico de mecanismos generales de contratación- aquellos mecanismos que una u otra entidad contratante podrán utilizar, descartando otros mecanismos que estarán impedidos de emplear.
Estimo que, si alguna vez una entidad necesita hacer uso de un contrato para el cual no está habilitada, se le encargará a otra entidad llevar a cabo esa contratación, tal vez a Perú Compras, salvo que a aquella entidad se le otorgue una excepción específica. Me inclino a pensar que será lo primero, dado que el personal de esa entidad previsiblemente no estará capacitado para llevar adelante una compra para la cual la entidad no tenía habilitación.
Sin embargo, esta propuesta del proyecto de ley me parece interesante. Creo que se enmarca en los principios de eficiencia y eficacia, así como en la intención de ser una herramienta idónea para asegurar la provisión de bienes, servicios y obras en procura de satisfacer las necesidades de la población.
Dependerá de su regulación, por lo que (¿se imaginan qué voy a decir?)... Sí, tendremos que esperar.