Respecto de la cercana entrada en vigor de las nuevas limitaciones a la tercerización laboral en el Perú.
Quiero brindar un análisis objetivo y desapasionado respecto del Decreto Supremo N° 001-2022-TR que modifica el reglamento de la tercerización laboral en el Perú, es decir, realiza cambios en el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, reglamento de la Ley N° 29245. Estos cambios entrarán en vigor el 23.08.2022, salvo que ocurra una marcha atrás del Poder Ejecutivo o algún evento externo.
Legalidad
Son dos las críticas más importantes, desde el punto de vista jurídico, que se hacen a esta nueva normatividad: (i) incluye el término "núcleo del negocio" e (ii) impide tercerizar actividades complementarias y actividades especializadas que no formen parte de la actividad principal.
Quiero descartar la segunda de ellas de inmediato, pues considero que no consiste en algún cambio al texto reglamentario del 2008, pues su artículo 2 ya decía: "Artículo 2.- Ámbito de la tercerización: El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales... que tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal..." (el subrayado es mío).
Nos quedamos con la incorporación del término "núcleo del negocio". ¿Cuál es la crítica? Que la norma madre, o sea, la Ley N° 29245 (en adelante la Ley), no establece ese término.
En efecto, la Ley tenía y tiene hasta ahora dos artículos referidos a la definición o alcances de la tercerización e indicaba lo siguiente:
"Artículo 2.- Definición.
Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.
(...).
Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios.
Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo".
Por su parte, como ya hemos visto, el texto reglamentario original mencionaba que la tercerización se circunscribe a la actividad principal. Pero decía más aun: remitía a la definición del reglamento (DS N° 003-2002-TR) de una norma "hermana", la ley de intermediación laboral, que indica en su artículo 1:
"Actividad principal: Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquélla que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa".
O sea, la actividad principal no es solitaria, sino, involucra a un conjunto de actividades "sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa".
Vayamos extrayendo una conclusión: La Ley no decía nada acerca de la actividad principal o no como característica de la tercerización; es, entonces, un texto muy flexible, amplio, que bien permitía (y permite) incluso la tercerización de actividades netamente complementarias. Únicamente exigía, como característica fundamental, que la empresa que colocaba su personal en tercerización en la empresa usuaria "sea responsable por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación".
El DS N° 006-2008-TR fue el que introdujo la limitación de que la actividad a tercerizar debía ser de naturaleza principal.
Uno puede pensar que, si el texto 1 del reglamento de la Ley (el DS N° 006-2008-TR) introdujo la limitación de circunscribir la tercerización exclusivamente a la actividad principal, el texto 2 del reglamento (el DS N° 001-2022-TR) también podría introducir alguna otra limitación: que no se tercerice el "núcleo del negocio", entendido este como ese algo esencial de la empresa y que, por lo mismo, forma parte de alguna de sus actividades principales.
Mi opinión es que no, en ninguno de los dos casos puede introducirse una limitación a la Ley.
Si la Ley tenía un texto amplio, el texto 1 del reglamento no debía limitarlo a ciertas actividades, puesto que, siendo el alcance de qué es "tercerización" un aspecto muy relevante, probablemente el más importante, si esa hubiese sido la intención de la Ley, pues lo habría dicho así, lo que no ocurrió.
No obstante, no hubo mucho alboroto en ese momento porque ese texto 1 aclaraba una duda sustancial: ¿pueden tercerizarse actividades principales? Dejó en claro que sí, sin establecer ninguna limitación o diferenciación respecto de si se trataba del "núcleo del negocio" (término inexistente en su texto) o si era algún otro tipo de actividad principal. Por ejemplo, en una fábrica que tiene su propia marca de calzado, una actividad principal es la labor de fabricación propiamente dicha, pero quizás la actividad principal más importante, tal vez el "núcleo del negocio", sea la labor de crear (determinar) los materiales a emplear y establecer el diseño para ese calzado. Hasta el 22.08.2022 todas estas labores pueden tercerizarse hacia otra empresa.
Bajo el texto del DS N° 001-2022-TR, la situación cambiará. Siguiendo nuestro ejemplo, las labores creativa de materiales y de diseño no podrán ser tercerizadas.
¿Por qué fue importante aclarar esa duda en el 2008? Porque una parte de la doctrina define o explica a la tercerización u "outsourcing" de la siguiente manera:
"Los negocios, hoy en día, desempeñan muchas tareas que no necesariamente forman parte de sus actividades principales. Por ejemplo, una empresa de fabricación de productos alimenticios no solo se encarga de prepararlos, empaquetarlos y distribuirlos, sino que también tiene a su cargo el marketing, la contabilidad, las nóminas, entre otras actividades alejadas de su interés principal" (el subrayado es mío).
He tomado este texto de RSM Perú, la cual, según esta misma empresa explica "es parte de la red global de RSM, la 6ª mayor empresa de auditoría, impuestos y consultoría independiente del mundo" (ver).
Si para un sector de la doctrina la tercerización descarta la delegación de una actividad principal, pero, de otro lado, nuestro ordenamiento legal se pone del lado de la doctrina que dice que sí se puede -y ya he mencionado que a actividad principal no es una sola, sino que involucra a un conjunto de actividades- entonces digamos que la tercerización fluye.
Como he dicho, el DS N° 001-2022-TR cambia esto y únicamente permite la tercerización para actividades especializadas dentro de la actividad principal, pero no para aquella(s) actividad(es) que constituya(n) el "núcleo del negocio" (artículo 2). Ello implica que hay un determinado número de trabajadores tercerizados que actualmente están laborando en el "núcleo del negocio" de la empresa usuaria y que a partir del 23.08.2022 ya no podrán estarlo bajo condiciones de tercerización. ¿Qué pasará con ellos? Volveremos a esta pregunta un poco más adelante.
Esta limitación y sus efectos ha generado la crítica de asesores legales, del empresariado y, notablemente, del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP), tal como veremos. Aquí es propicio reiterar mi opinión: ni el texto 1 del reglamento de la Ley ni el nuevo texto 2 podían establecer una limitación allí donde la Ley se inclinó por un marco legal muy flexible, amplio. Así, ambos reglamentos, al introducir limitaciones, transgredieron la intención de la Ley.
Empleabilidad
Posiblemente ya hayamos leído o escuchado algunas críticas al cambio normativo. Pero, ¿cuál es su impacto en la empleabilidad? Requerimos de algunos números.
Centrémonos en el último párrafo. Entre la tercerización y la intermediación laboral se estima, al 2020, el empleo de 240 mil trabajadores y, para mayor precisión, que la tercerización se lleva el 40% de esa torta, es decir, 96 mil trabajadores.
Ese es el "universo" estimado al 2020. Ya sabemos que inmediatamente luego vino el impacto del COVID-19. No hay cifras (o no las conozco) posteriores. La data al 2022 previsiblemente ha variado, pero no es razonablemente previsible que haya cambiado hacia preferir la contratación directa por sobre la tercerizada, con lo cual supondré, como hipótesis al menos, que el número de trabajadores tercerizados se ha mantenido o ha crecido.
Tomo como base de esta hipótesis el informe del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) a julio de 2022, que muestra un crecimiento tanto numérico como porcentual de la población económicamente activa ocupada en Lima Metropolitana en el trimestre abril-mayo-junio de 2022: del 83.7% en el 2020 a 93.2% en el 2022:
[Ver informe completo en https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/07-informe-tecnico-mercado-laboral-abr-may-jun-2022.pdf]
Reformulando mi pregunta anterior: ¿Qué pasará con esos estimados 96,000 trabajadores tercerizados? Es estadísticamente improbable que sean contratados directamente en su totalidad por las empresas usuarias, con lo cual se quedarán con su empleador, es decir, en las empresas tercerizadoras, pero si estas no pueden colocar a su personal en otras empresas usuarias, la permanencia laboral de estos trabajadores se pondrá en riesgo y previsiblemente serán cesados, ya sea legal o informalmente.
Precisamente esta es una de las críticas principales del BCRP en su informe 067-2022, del 28.03.2022:
[Puede ver el informe completo aquí]
Y de modo más claro, en ese mismo informe relata las experiencias, entre otras, de Ecuador y México. En el primer país, en el 2008 sólo el 20% fue contratado luego de una medida similar a la que impondrá el DS N° 001-2022-TR y, en el caso de México, en el 2021 -ojo con esta experiencia temporalmente tan cercana- "casi la mitad no fue contratada" (último párrafo de la página 3 del informe). Por ende, no es exagerado suponer que aproximadamente el 50% de esa población laboral tercerizada en el Perú termine perdiendo su trabajo, es decir, teorizando, aproximadamente 50,000 trabajadores y eso muy al margen del perjuicio a la productividad y competitividad que ha informado el BCRP.
Crítica
La crítica principal que hago al DS N° 001-2022-TR no es en el ámbito de la legalidad, si bien considero que transgrede la Ley, sino, en el campo de la empleabilidad.
La exposición de motivos de este DS explica la razón de ser de la modificación:
"Que, si bien resulta innegable la importancia de la tercerización, como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva, la utilización indiscriminada de dicha figura convierte a este mecanismo en una de las principales causas de abaratamiento de los costos laborales afectando los derechos de los trabajadores" (el subrayado es mío).
Acertadamente se ha contraargumentado(1) que, si hay infracciones o desnaturalizaciones al régimen de tercerización laboral, lo que debe hacerse es fortalecer los controles de la autoridad respectiva (SUNAFIL o el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo), pero no limitar de manera importante y hasta imprecisa(2) la definición y los alcances de la tercerización.
Pero, cuidado, no seamos llevados al error en el que veladamente (intencionalmente o no) nos pone este DS. El texto de su exposición de motivos vagamente menciona la aplicación indiscriminada de la tercerización. ¿Asimila "indiscriminada" con "ilegal"? El texto no permite establecerlo con certeza, pero lo que sí es notoriamente cierto es que permite tanto la lectura de que es como de que no es lo mismo.
Así, se generan únicamente tres escenarios que justifican la necesidad del cambio que generará el DS N° 001-2022-TR:
El primero: Si "indiscriminado" no es equiparable con "ilegal", entonces forzosamente debemos concluir que en realidad no hay afectación legal de los derechos de los trabajadores y, por ende, no hay justificación para la modificación normativa.
El segundo: Si "indiscriminado" sí es equiparable con "ilegal", entonces el DS reconoce que hay un marco legal, pero que éste es transgredido al aplicarlo. Lo razonable en este caso no es limitarlo, sino, como he mencionado ya, fortalecer la fiscalización del cumplimiento legal. En consecuencia, tampoco hay justificación para la modificación normativa.
El tercero: Que "indiscriminado" sea equiparable a "vacío legal". O sea, lo "indiscriminado" no es legal ni transgresor de lo legal, sino que las situaciones que afectan los derechos de los trabajadores se producen en un ambiente fáctico carente de ordenamiento jurídico, por lo que falta regulación. Esto implica reconocer que tales "derechos", si bien no están protegidos a nivel legal, sí lo están dentro de un orden legal más garantista, como lo es en la Constitución. En este caso, me remito a la reflexión expuesta párrafos antes (ver "Digresión"): El TC ya se pronunció y ha indicado que la Ley es constitucional(3). Por tanto, este tercer escenario también queda sin base que lo justifique.
La promulgación del DS N° 001-2022-TR me hace recordar, permítanme una breve mención de corte político, a esos comentarios de las redes sociales que dicen: la diferencia entre una persona de línea política de derecha de otra de izquierda es que la primera ve un programa de televisión que no le gusta y cambia de canal, mientras que la persona de línea política de izquierda procurará que ese programa sea cancelado. ¿Coincidencia? Tal vez, pero la opción legal que ha tomado este gobierno, si bien equivocada y hasta carente de coherencia (ver pie de página 2), no sorprende dada su línea política.
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(1) El IPE y el BCRP en los textos citados, por ejemplo.
(2) Principalmente en la definición de "núcleo del negocio" que incorpora el DS N° 001-2022-TR:
"Núcleo del negocio.- El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:
1. El objeto social de la empresa.
2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos".
Se critica, por ejemplo, lo subjetivo y equívoco del contenido de los incisos 4 y 5, respectivamente. Pero, yo quiero ir un poco más allá. Veamos la parte principal de la definición. Dice que el "núcleo del negocio" forma parte de la actividad principal, pero que se trata de una actividad no delegable, no tercerizable. Pregunto: ¿eso realmente define algo?
Primero el DS debería decir qué es el "núcleo del negocio" y, luego, dar pautas para su identificación; pero lo último no puede hacerse sin lo primero o, por lo menos, no puede lograrse brindando un marco de seguridad jurídica. De esta manera lo gaseoso de una definición -que en realidad no lo es- da pie a la subjetividad y a la intervención interpretativa incluso del matiz político de turno de la autoridad administrativa que esté en el poder.
Una definición que no define no otorga soporte de coherencia lógica a una propuesta legal, lo que lamentablemente se alinea con la falta de coherencia entre el fin buscado por el DS N° 001-2022-TR "(proteger o reestablecer) los derechos de los trabajadores" [paráfrasis de la exposición de motivos] con la consecuencia real o práctica que tendrá su puesta en vigor: generación de desempleo, disminución de productividad y competencia.
(3) Soy consciente de que he afirmado ("Digresión") que el análisis de la sentencia del TC no aporta valor agregado respecto de qué es actividad principal, complementaria o "núcleo del negocio", esto es, una evaluación enfocada a la coyuntura legal actual. No obstante, la sentencia indudablemente ratifica la constitucionalidad de la Ley.
Dice el Artículo VII del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Constitucional que "Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad...". Si no puede hacerlo un juez, menos puede hacerlo el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo al aludir (siguiendo este tercer escenario) que existe afectación constitucional de los derechos de los trabajadores. Para más claridad, el artículo 81 de este mismo cuerpo legal precisa que las sentencias del TC emitidas en procesos de inconstitucionalidad "tienen la autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos...".
Siendo así, no hay derechos laborales o humanos -como el derecho a la "igualdad" o el derecho a la "dignidad" del trabajador, respectivamente- reconocidos por la Constitución que sean vulnerados. Un DS no puede argumentar lo contrario sin caer en desobediencia legal.