Suspensión Perfecta de Labores, ¿es perfecta?
Desde hace varias semanas atrás, tal vez unas cuatro, se comenta en diversos medios y foros sobre la suspensión perfecta de labores en el Perú[1] (SPL). Este artículo es un aporte reflexivo más.
He pensado que la mejor manera de enfocarlo es una directa, práctica y, otra, más analítica, de criterio.
A los empresarios que, buscan una respuesta rápida, la primera será suficiente para atender a varias de sus inquietudes.
La segunda parte será más amplia y analizará otros aspectos de importancia; está más orientada a profesionales del Derecho, sectores de opinión y, en general, a aquellos que quieran profundizar en ciertos aspectos de la legislación emitida sobre el particular. Dada la amplitud de esta parte, a fin de hacer más fluida su revisión, incluyo títulos y subtítulos, permitiendo que el lector se centre en aquello que le importe.
Primera parte
Las dudas de si se puede o no solicitar la SPL quedaron aclaradas el 14 de abril de 2020 cuando se publicó el Decreto de Urgencia (DU) N° 038-2020. La respuesta es: Sí se puede.
A continuación, incorporaré un cuadro comparativo ente el DU N° 038-2020 y la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) que contempla igual posibilidad de suspensión en el artículo 15° de su Texto Único Ordenado (Decreto Supremo N° 003-97-TR).
Antes de proseguir sólo plantearé una pregunta que considero algunos empleadores ya se deben estar haciendo: ¿entonces, puedo aplicar a consecuencia del COVID19 cualquiera de las dos normas para solicitar la SPL? Mi respuesta es no. Por causa del COVID19 y durante la vigencia de las normas laborales emitidas en el marco de esta pandemia, únicamente podrá solicitar la SPL prevista en el citado DU.
CUADRO: CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS Y PARA SOLICITAR LA SPL
Segunda parte
A continuación expondré algunos aspectos que considero relevantes y otros llamativos.
1. Introducción.
Siempre es importante, por su utilidad, tener presente la línea de tiempo de los acontecimientos, en este caso, de la normativa COVID19 emitida en el aspecto laboral:
a) El 15 de marzo de 2020 se publicó el DU N° 026-2020.
b) El 20 de marzo de 2020 se publicó el DU N° 029-2020.
c) El 14 de abril de 2020 se publicó el DU N° 038-2020.
d) El 21 de abril de 2020 se publicó el Decreto Supremo N° 011-2020- TR, reglamento del DU N° 038-2020.
2. El DU N° 026-2020.
2.1.- Ámbito:
Está dirigido tanto a empleadores del sector público como del sector privado (artículo 17) y no distingue entre tipo de empleadores de este último; por ejemplo, servicios en general, construcción o agrícola.
2.2.- Aspectos normados:
Estableció un título referido al “Trabajo Remoto” (artículos 16 al 23).
LICENCIA CON GOCE DE HABER:
El su artículo 18.1.1 indicó que es obligación del empleador “No afectar (…) la remuneración” y, en el artículo 20.2, indicó que el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior si es que no puede autorizar el trabajo remoto cuando “por su naturaleza” no sea “compatible” con la labor desempeñada por el trabajador.
2.3.- Vigencia:
La vigencia de este DU es por el periodo que dure la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto Supremo N° 008-2020-SA, o sea, por el momento, hasta el 09 de junio de 2020.
3. El DU N° 029-2020.
3.1.- Ámbito:
Está dirigido a las micro y pequeñas empresas (MYPES – artículo 1). Nótese que el texto del DU está estructurado en títulos y capítulos, pero el artículo 1 está fuera de cualquier título o capítulo. Esto significa que, al menos en teoría, su alcance o restricción (dirigido a MYPES) aplica a todo el texto del DU sin excepción.
Pese al ámbito para el que -en teoría- fue creado este DU, su artículo 26 establece medidas para los sectores privado y público.
Entonces, es claro que el DU adolece de una mala técnica legislativa y, lo más relevante, que al menos en el aspecto laboral, no sólo rige para el sector privado. Pero, queda preguntarse si, dentro del sector privado, también rige para empresas que no sean MYPES. Esto último ya no es tan claro.
Considero que rige para todas las empresas del sector privado, sean o no MYPES. Esta opinión -que creo es general entre los profesionales del Derecho- se sustenta en que el artículo 26 únicamente distinguió entre dos grupos de actividades: aquellas que proveen “servicios y bienes esenciales” (artículo 26.1) y aquellas otras “no comprendidas” entre los empleadores que proveen esos servicios o bienes (artículo 26.2).
3.2.- Aspectos normados:
MEDIDAS SEGÚN ACUERDO O, EN SU DEFECTO, LICENCIA CON GOCE DE HABER:
En el caso de las actividades que se encuentren entre las que garantizan los servicios y bienes esenciales, el DU simplemente dice que los empleadores “deben adoptar las medidas que resulten necesarias” para prestar ese servicio o producir ese bien.
Tratándose del resto de actividades, las no esenciales, el texto dice que se aplica el trabajo remoto y, si éste no se puede aplicar -refiriéndome a los trabajadores del sector privado- se hará “lo que acuerden las partes” (26.2b), o sea, el trabajador y el empleador. Sólo ante la falta de acuerdo “los empleadores otorga(rán) una licencia con goce de haber” (26.2), correspondiendo la “compensación de horas posterior” (26.2b).
Que el DU N° 029-2020 no haya precisado que facilite el trabajo remoto en aquellas relaciones laborales dedicadas a prestar servicios/producir bienes esenciales, no debería entenderse como un rechazo a éste. En primer lugar, porque el trabajo remoto puede darse siempre en virtud de la libertad contractual; y, en segundo lugar, porque el propósito de la norma no es limitar el trabajo remoto para los trabajadores de servicios/bienes esenciales, sino únicamente garantizar que se presten/produzcan.
ACTIVIDADES NO ESENCIALES EN LABORES ESENCIALES:
Aquí es importante una precisión. Incluso en el caso de empleadores dedicados a prestar servicios o producir bienes “esenciales”, existen labores no esenciales. Por ejemplo, si alguien se dedica a fotocopiar documentos en una empresa dedicada a la fabricación de alimentos.
Considero que en estos casos sigue rigiendo el artículo 20.2 del DU N° 026-2020 previamente comentado. Es decir, si no es posible el trabajo remoto y no es necesaria la presencia del trabajador en el centro de trabajo, a falta de acuerdo con el trabajador, el empleador tiene la obligación de otorgarle una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior de labores.
No obstante lo dicho en el párrafo anterior, admito que la redacción del artículo 26.1 del DU N° 029-2020 y la diferenciación que hace este DU con el artículo 26.2, permiten interpretar que el empleador de aquella actividad de prestación de servicios/producción de bienes esenciales no está obligado a otorgar el trabajo remoto[18], sin que importe si el trabajador realiza o no una labor esencial.
3.3.- Vigencia:
El artículo 31 del DU N° 029-2020 indica que estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2020. Llama la atención que el Gobierno no haya establecido la misma vigencia que para el DU N° 026-2020.
4. SOBRE LA SOLICITUD DE SPL ANTES DEL DU N° 038-2020.
Haré un alto provisional en este punto para referirme a cuál era la opinión experta sobre si procedía o no, hasta ese momento en la línea de tiempo, solicitar la SPL con motivo del COVID19.
La respuesta es que un sector de los profesionales del Derecho opinaba que la SPL siempre podía solicitarse bajo la causal de caso fortuito o fuerza mayor, al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 de la LPCL, dado que no había ninguna prohibición en ese sentido.
Otro sector de profesionales del Derecho opinaba que no se podía solicitar la SPL. Me encuentro entre estos.
Estando vigente el DU N° 038-2020 ya no es tan relevante explicar por qué opino que no, pero lo sustentaré rápidamente; de todos modos, sigue teniendo alguna relevancia, tal como lo mencionaré más adelante, en particular, al comentar sobre el interregno entre el DU N° 038-2020 y el Decreto Supremo N° 011-2020-TR.
Considero que no se aplicaba porque las normas laborales en el marco del COVID19 son de carácter especial. Ni qué decir acerca de que son posteriores a la LPCL. Estos son dos criterios de preferencia (especialidad y posterioridad) de una norma legal sobre otra.
Si repasamos los textos pertinentes de los DU Nos. 026-2020 y 029-2020, apreciaremos que se expresan en términos de “obligación”, “deber” e imperativamente. Los empleadores tienen la obligación de respetar las remuneraciones, tienen el deber de otorgarlas sujetas a compensación. En tal sentido, el artículo 15 de la LPCL no está derogado, pero sí excluido tácita y temporalmente para el caso específico de la solicitud de SPL a causa del impacto del COVID19, esto es, en tanto se encuentren vigentes las medidas restrictivas y de aislamiento social adoptadas en el marco del COVID19[19].
Pero, también recordemos que el artículo 26.2b del DU N° 029-2020 privilegia, sobre todas las opciones, “lo que acuerden las partes”. Es decir, no impide que trabajador y empleador acuerden la SPL en último extremo, esto es, siempre que no sea una decisión unilateral del trabajador, incluso si fuera adoptada luego aplicar o proponer medidas alternativas previas, sin mediar acuerdo.
UN ADELANTO SOBRE LA SOLICITUD DE SPL EN EL DU N° 038-2020:
Apartándome un poco de este punto y adelantándome a lo que explicaré luego con más amplitud, debo decir que el DU N° 038-2020, al igual que su reglamento, se colocan en el supuesto de que el empleador decidirá unilateralmente solicitar la SPL. En efecto, es el empleador quien “puede optar” (artículo 3.2 del DU N° 038-2020) por la SPL; en el mismo sentido, el empleador “puede excepcionalmente aplicar la suspensión perfecta de labores” (artículo 5.1 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR).
Estas normas no se colocan en el supuesto de que empleador y trabajador “acuerden” la solicitud de la SPL. Quiero ser preciso, no se ponen en ese supuesto, pero no se debe entender que lo impidan. Se trata, a mi modo de ver, de una omisión o falta de especificación involuntaria.
A pesar de que es distinto presentar una solicitud unilateral que presentar una solicitud consensuada, considero que la razonabilidad que sustente este acuerdo, así como el procedimiento de verificación de la Autoridad Administrativa de Trabajo, siguen siendo iguales que en el caso de una solicitud unilateral.
5. El DU N° 038-2020.
5.1.- Ámbito:
Está dirigido a “todos los empleadores y trabajadores del sector privado” (artículo 2), precisando su reglamento que rige a este sector “bajo cualquier régimen laboral” (artículo 2).
Entonces, una primera diferencia con los DU antecesores (026-2020 y 029-2020), que siguen vigentes, es que el DU N° 038-2020 no rige al sector público.
Pese a esta amplitud, es importante precisar que los “Considerandos” del DU N° 038-2020 excluyen expresamente a “los locales de venta de productos alimenticios y farmacéuticos” [20].
Esta precisión puede resultar siendo relevante en la práctica. Si bien el texto de la norma no hace ninguna exclusión, sus “Considerandos” pueden ser tomados como un criterio interpretativo tanto por la Autoridad Administrativa del Trabajo como por el Poder Judicial.
Es más, considero que esa exclusión es real y aplica al texto normativo del DU N° 038-2020 porque los empleadores que prestan servicios/producen bienes esenciales no cumplirán los requisitos establecidos por su artículo 3.1:
(i) No podrán alegar la imposibilidad de implementar el trabajo remoto, toda vez que sus trabajadores realizarán principalmente labores presenciales y, por lo mismo,
(ii) No podrán alegar que les resulta imposible aplicar licencias con goce de haber, toda vez que todo su personal, o la mayoría de él, sigue laborando durante la vigencia de las normas emitidas en el marco de la pandemia producida por el COVID19. Además,
(iii) Tampoco es razonable que los empleadores invoquen la “afectación económica” como motivo, toda que, por el contrario, se puede sostener a priori que sus ventas (ingresos) se han incrementado en muchos casos.
5.2.- Aspectos normados:
EMPRESAS QUE NO PUEDEN ACOGERSE AL DU:
Una de las primeras críticas que puedo hacer a este DU es que no es clara su mención a la causa o motivo que debe ocurrir para presentar la solicitud de SPL. Lo que debe fluir con base en una interpretación literal, es decir, tal cual dice el texto normativo, se convierte en un ejercicio interpretativo más complicado.
El artículo 3.1 del DU N° 038-2020 no debió indicar “los empleadores que no puedan implementar el trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber”, así como su reglamento tampoco debió mencionar “la imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o la licencia con goce de haber”. Es decir, no debieron incorporar el disyuntivo “o” porque es notoriamente impreciso, pues da a entender que la causa es una u otra, o ambas, cuando es claro que son las dos a la vez. En tal sentido, mucho más preciso era decir “los empleadores que no puedan implementar el trabajo remoto NI aplicar la licencia con goce de haber”.
Por otro lado, el DU dice en su artículo 3.1: Imposibilidad de (1) Implementar el trabajo remoto o, (2) De aplicar la licencia con goce de haber y, se entiende, ya sea: (a) Por la naturaleza de las actividades laborales o, (b) Por el nivel de la afectación económica… generadas a consecuencia de las medidas restrictivas y de aislamiento social adoptadas en el marco del COVID19.
El sentido de esta lectura se ve confirmado por el artículo 3.1 del reglamento (Decreto Supremo N° 011-2020-TR), pues menciona que “se entiende que existe imposibilidad de aplicar trabajo remoto o licencia con goce de haber (…) en cualquiera de los siguientes supuestos…” y seguidamente añade, para cada caso, por la naturaleza de las actividades y, por el nivel de la afectación económica.
Entonces, uno se pregunta: ¿Imposibilidad de realizar trabajo remoto por causas económicas? Es decir, ¿la causa económica es la que genera que el empleador no pueda implementar el trabajo remoto? No, la imposibilidad económica debería impedir tanto el trabajo presencial como el remoto; da lo mismo en ambos casos. Esa imposibilidad no puede ser privativa del trabajo remoto.
La interpretación que expongo es una razón más para sostener que no es el sentido del DU N° 038-2020 que los empleadores que prestan servicios/producen bienes esenciales se encuentren comprendidos en él. ¿Por qué? Porque sus trabajadores siguen desarrollando su labor de manera presencial.
Dicho en otras palabras. Estos empleadores (los que prestan servicios/producen bienes esenciales) literalmente cumplen el requisito de que les resulta imposible “por la naturaleza” de su objeto, que sus trabajadores presten servicio remoto o se acojan a una licencia con goce de haber, pero eso no significa que estén calificados para acogerse al DU N° 038-2020 pues tal interpretación no es compatible con el sentido del DU N° 038-2020.
LOS TRABAJADORES DEL “GRUPO DE RIESGO”:
Ciertos trabajadores, ya sea por edad o por factores clínicos, están comprendidos en el “grupo de riesgo”. Por ejemplo, los trabajadores que son diabéticos.
Pues bien, mientras el artículo 3.2 del DU N° 038-2020 menciona que excepcionalmente los empleadores pueden optar por la SPL, esto es, respecto de los trabajadores a los cuales le resulta imposible implementar tanto el trabajo remoto como la licencia con goce de haber, este mismo cuerpo legal se refiere en el artículo 4 a los trabajadores del “grupo de riesgo”. O sea, los menciona en un artículo apartado del resto. Respecto de ellos sólo dice que, a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, el empleador adoptará las medidas que resulten necesarias privilegiando el acuerdo con los trabajadores.
Es notable que el artículo 4 use literalmente la misma redacción del artículo 3.1 referido a qué medidas puede usar el empleador respecto de quienes -en principio- se entiende son toda la generalidad de trabajadores que ni pueden realizar trabajo remoto ni tampoco obtener la licencia con goce de haber.
Entonces, ¿por qué los coloca en artículos distintos? No queda claro, pero al parecer no les aplicaría a los trabajadores del “grupo de riesgo” la disposición de SPL, pues el artículo 4 sólo alude al artículo 3.1, pero no al 3.2.
Este artículo 4 también menciona expresamente al artículo 20.2 del DU N° 026-2020, pero sólo para identificarlos como aquellos trabajadores que -además de que ni pueden realizar trabajo remoto ni obtener la licencia con goce de haber- están fuera de la prestación de servicios/producción de bienes esenciales.
La conclusión a la que arribo, esto es, que los trabajadores del “grupo de riesgo” no podrían ser sujetos a SPL, se ve confirmada por el hecho de que el Decreto Supremo N° 011-2020-TR expresa en su Sexta Disposición Complementaria Final que se considera para los trabajadores de este grupo “lo establecido en el Capítulo II del Título II del presente decreto supremo”.
Pues bien, ese Capítulo II se refiere a las “Medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral”, ninguna de las cuales contempla la posibilidad de que el trabajador sea sujeto a la solicitud de SPL, las cuales sí están contempladas en el Capítulo III.
Es pertinente agregar que la Sexta Disposición Complementaria Final tampoco menciona al Capítulo I, el cual se refiere a los requisitos “objetivos” para determinar la “severa afectación económica” del empleador. En consecuencia, si no aplica el criterio económico que sirve de base para establecer la afectación económica requerida por el DU N° 038-2020, todo indica que el Gobierno ha excluido a los trabajadores del “grupo de riesgo” de la posibilidad de que se sean sujetos de la SPL.
Último minuto:
Lamentablemente, no ayuda casi en dada en este punto el reciente Protocolo N° 004-2020-SUNAFIL/INII [21], referido a las actuaciones inspectivas de esta Superintendencia respecto de las solicitudes de SPL.
En efecto. La antepenúltima viñeta del acápite “7.2i” del Protocolo dice que se verificará la lista de trabajadores comprendidos en el “grupo de riesgo”, “indicando si están comprendidos en la suspensión perfecta de labores”.
Es decir, si el empleador puede indicar si los trabajadores del “grupo de riesgo” están o no comprendidos dentro de los afectados por la SPL, es que sí puede incorporarlos dentro del personal suspendido.
PERO, la penúltima viñeta del acápite “7.2iii” del Protocolo dice que la Autoridad Inspectiva de Trabajo debe verificar que la aplicación de la SPL “no esté afectando, en ningún caso (…) a los trabajadores (…) que pertecen al grupo de riesgo (…)” (el subrayado es mío).
Leído aisladamente, este acápite es completamente claro al indicar que los trabajadores del “grupo de riesgo” no pueden formar parte de los trabajadores sujetos a SPL. Pero, ya no lo es tanto si leemos el Protocolo en conjunto.
Sin embargo, en conclusión, mi opinión sigue siendo la misma; el tono imperativo de la penúltima viñeta del acápite “7.2iii” del Protocolo me lleva a reafirmar lo expresado previamente.
INTERREGNO.- SOLICITUD DE SPL DESPUÉS DEL DU N° 038-2020 PERO ANTES DEL DECRETO SUPREMO N° 011-2020-TR:
He mencionado en el acápite 4 del presente texto que la razón invocada por los profesionales del Derecho para sostener que era viable la aplicación del artículo 15 de la LPCL en las solicitudes de SPL por causa del COVID 19 es que esta medida no estaba prohibida en los DU Nos. 026-2020 y 029-2020.
La publicación del DU N° 038-2020 no hizo sino confirmar esa opinión (otros dirían, como yo, que recién la contempló), permitiendo que los empleadores solicitaran la SPL.
No obstante, el Decreto Supremo N° 011-2020-TR sirve para aclarar este punto. Dice el numeral 1 de su Única Disposición Complementaria Transitoria que, tratándose de las solicitudes de SPL presentadas desde la vigencia del DU N° 038-2020, “el empleador cuenta con un plazo no mayor a cinco días hábiles contados a partir de la entrada en vigencia (sic) del presente decreto supremo, para adecuar o confirmar su (solicitud) a lo dispuesto en la presente norma” (los paréntesis son míos).
Como sabemos, el Decreto Supremo N° 011-2020-TR estableció ciertos requisitos para solicitar la SPL. Eso quiere decir que esta solicitud, hecha en el marco de la normativa laboral emitida a causa del COVID19, reguló completamente lo referente a la SPL. No se podía recurrir a normativa ajena, como la LPCL, para realizar esta solicitud. Es así al punto de que este decreto supremo, incluso estando en vigor el DU N° 038-2020, en principio rechaza las solicitudes de SPL.
Si son rechazadas las solicitudes de SPL hechas al amparo del DU N° 038-2020 sin la aplicación del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, ¿cuánto más lo son por inaplicables el artículo 15 de la LPCL y sus normas reglamentarias (Decreto Supremo N° 001-96-TR)?
6. El DECRETO SUPREMO N° 011-2020-TR.
6.1.- Ámbito:
Como no puede ser de otra manera, al ser el reglamento del DU N° 038-2020, este decreto supremo indica que su ámbito abarca a todos los empleadores y trabajadores del sector privado, precisando que rige “bajo cualquier régimen laboral” de ese sector (artículo 2).
6.2.- Aspectos normados:
Antes de mencionar mi principal crítica a este decreto supremo quiero referirme brevemente a dos aspectos: el primero es el plazo que tiene la Autoridad Administrativa de Trabajo para informar al empleador el resultado de su pedido de SPL; el segundo es sobre la decisión del empleador de suspender la SPL, incluso cuando ya ha sido aprobada por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
¿Y EL PLAZO PARA NOTIFICAR?:
Siguiendo al artículo 3.2 del DU N° 038-2020, el artículo 7.3 de su reglamento dice que la Autoridad Inspectiva de Trabajo verifica el cumplimiento de los términos exigidos al empleador dentro de los 30 días hábiles posteriores a la comunicación de su solicitud de SPL. Además de ese plazo, la Administración tiene 7 días hábiles adicionales para “expedir” la resolución (artículo 3.3 del DU N° 038-2020 y 7.4 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR). El artículo 7.5 de esta última norma confirma este plazo adicional indicando que sirve para “emitir” un pronunciamiento.
“Expedir” o “emitir”; sin embargo, ni el DU N° 038-2020 ni el Decreto Supremo N° 011-2020-TR establecen un plazo para notificar.
Sabemos que un acto administrativo es válido pero ineficaz si no se notifica. Así, en tanto la resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo no se notifique, sea aprobando o denegando la solicitud de la SPL, esa decisión ya emitida no surte efectos.
Técnicamente, al no haber plazo para notificar, la Administración podría hacerlo más allá de los 37 días hábiles, comunicando una resolución fechada dentro de esos 37 días. ¿Ocurriría el silencio administrativo positivo en este caso? Esta situación es capaz de generar algún debate o incertidumbre, pero por un criterio de buena fe, estimo que -a falta de precisión normativa posterior- el plazo máximo, incluyendo la notificación, no debería ser mayor de 37 días hábiles.
LEVANTAMIENTO DE LA SPL POR DECISIÓN DEL EMPLEADOR:
El artículo 8.3 del reglamento establece algo por demás razonable: el empleador “puede” (cita textual) dejar sin efecto la SPL, total o parcialmente, incluso si ya ha sido aprobada por la Autoridad Administrativa de Trabajo, cuando con posterioridad al inicio de la suspensión perfecta de labores “sea posible la aplicación del trabajo remoto, el otorgamiento de la licencia con goce de haber o la adopción de las medidas (previas) previstas en el numeral 3.1…” (los paréntesis son míos).
Pues bien, considero que el decreto supremo debió precisar que, más que una potestad, o sea, si el empleador discrecionalmente puede decidir entre dejar sin efecto o no la SPL, se trata de una obligación; de un “debe” en vez de un “puede”. Ciertamente, el empleador “debe” encontrarse obligado a dejar sin efecto total o parcialmente la SPL, cuando sea posible la aplicación del trabajo remoto, el otorgamiento de la licencia con goce de haber o la adopción de las medidas previstas en el numeral 3.1 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR.
MI PRINCIPAL CRÍTICA.- REQUISITOS PARA SUSTENTAR LA SEVERA AFECTACIÓN ECONÓMICA:
El artículo 3.2 desarrolla qué se entiende por una “severa” y “objetiva” “falencia económica”. Establece un ratio (remuneración/ventas) y requiere obtener la diferencia del ratio de un mes comparado con el ratio del mes anterior; por ejemplo, la diferencia entre los ratios obtenidos en los meses de febrero y marzo de 2020. Si esa diferencia es mayor en determinados puntos porcentuales -dependiendo de si es MYPE o si es mediana o grande empresa- el empleador podrá sustentar, “severa y objetivamente” la mencionada falencia económica.
Comprendo que la idea sea comparar el incremento del “peso” de las remuneraciones con relación a las ventas, para lo cual dispone hallar el ratio de un mes y del siguiente y comparar la diferencia.
Comprendo que, en principio, ese ratio debería ser constante mes a mes, salvo causas estacionales, como por ejemplo, en temporada de verano donde las ventas suben o bajan o, los meses de gratificaciones. En tal sentido, una variación significativa incremental del “peso” de las remuneraciones significaría que su relación con el nivel de ventas ha empeorado.
Lo que no entiendo es por qué el decreto supremo optó por ese ratio[22] en vez de ratios más relevantes que midan directamente lo que se busca: empleadores que no estén en la capacidad razonable de pagar remuneraciones.
En efecto. Recordemos que el DU N° 038-2020 estableció que es causal para solicitar la SPL que el empleador “no pueda” aplicar la licencia con goce de haber. En otras palabras, no dice únicamente que el empleador esté en falencia económica -término hasta gaseoso- sino además que, a causa de ella, “no pueda” aplicar la licencia con goce de haber. Son dos requisitos en uno.
Siendo así, no entiendo por qué el Decreto Supremo N° 011-2020-TR optó por un ratio que mide la incidencia porcentual de las compensaciones económicas de los trabajadores respecto de la facturación de la empresa, en vez de usar un ratio que sirva para medir, por ejemplo, la liquidez del empleador.
Esta es mi principal crítica al “combo” DU N° 038-2020 – Decreto Supremo N° 011-2020-TR y cito, para reforzar esta crítica, un caso real y cercano: Hace aproximadamente un par de semanas atrás fue noticia pública que algunas AFPs repartieron decenas de millones de soles -y hasta más- en dividendos a sus accionistas. ¿Fue legal? Completamente. ¿Fue conveniente o socialmente responsable? No lo puedo afirmar.
Tomemos en cuenta también que, según declaraciones de la ministra de Trabajo[23], al 20 de abril de 2020 5,200 empresas presentaron su solicitud de acogimiento a la SPL.
Imaginemos que cualquier empresa que ha repartido dividendos se encuentra entre aquellas que han presentado esta solicitud. ¿Podríamos decir que esas empresas “no pueden” aplicar la licencia con goce de haber a sus trabajadores? Para el Decreto Supremo N° 011-2020-TR la respuesta probable es que sí, es decir, esas empresas “no podrían” otorgar licencias con goce de haber y, por ende, estarían calificadas para solicitar la SPL. Pero, si siguiéramos un ratio de liquidez, podríamos sostener lo contrario: sí podrían pagar remuneraciones y, por tanto, otorgar licencias con goce de haber, incluso así su ratio remuneraciones/ventas haya empeorado.
Dada la deteriorada coyuntura socioeconómica producida por el COVID19, el Estado pudo (y puede) establecer que un porcentaje sustancial de los dividendos no sean repartidos, sino mantenidos en “caja-bancos” bajo cualquier otra forma que fácilmente se pueda liquidar convirtiéndose en dinero, a fin de ser usado en el pago de licencias con goce de haber. En pocas palabras, el reparto de dividendos puede esperar [24].
7. REFLEXIÓN FINAL.
Preguntaba en el título de este artículo si es “perfecta” la SPL. Vemos que no.
Saludo la intención de las medidas legales adoptadas y la agilidad en emitir cuatro normas relevantes en el espacio de un mes. Pero, existen errores de técnica legislativa y poca claridad. En especial cuestiono el uso de un criterio económico (ratio remuneraciones/ventas) inadecuado, pues no compatibiliza la decisión de optar por la SPL con la capacidad del empleador de realizar el pago de remuneraciones sin necesidad de recurrir a esa suspensión.
En este contexto, la responsabilidad social empresarial de los empleadores es muy importante. Veo empresas que no están en capacidad de renovar contratos. Sin duda, son momentos difíciles. Pero, hay empresas que sí tienen capacidad de resistir y es en momentos como éste que se pone a prueba su mensaje de “compromiso” con sus trabajadores.
Así, esta pandemia afecta y afectará no sólo a la economía, sino también, a mediano o largo plazo, a esa relación emocional de satisfacción u orgullo de “pertenecer” que siente un trabajador hacia la empresa para la que labora, a esa disposición de “ponerse la camiseta”; ¿le podrán seguir pidiendo eso los empleadores al trabajador que pusieron en la lista de SPL?
Igualmente, afectará la relación entre marca-consumidor. Como “castigo”, el consumidor podría dejar de adquirir, en la medida de sus opciones, los bienes o servicios de las empresas que, pudiendo resistir y seguir pagando a sus trabajadores, recurrieron a la SPL privilegiando sus beneficios (“profits”) empresariales.
[1] Suspensión de las obligaciones de ambas partes de la relación laboral: empleador y trabajador. En especial, el trabajador queda liberado de su obligación de trabajar y el empleador de su obligación de pagar la remuneración. [2] Esta precisión se explicará en la segunda parte del presente artículo. [3] Artículo 4 del DU N° 038-2020. Esta duda será explicada en la segunda parte del presente artículo. [4] El Reglamento de la LPCL establece que es caso fortuito o fuerza mayor “cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo” (artículo 21 del Decreto Supremo N° 001-96-TR). [5] El DU N° 038-2020 no señala que la solicitud de SPL se deba a un caso fortuito o a fuerza mayor, pero tácitamente queda reconocida como el factor que origina esta “medida extraordinaria”, como la denomina el DU. [6] El detalle de estas medidas será explicado en la segunda parte de este artículo. [7] Artículo 1 del DU N° 038-2020; referido al “objeto” o finalidad del DU. [8] El procedimiento N° 4 del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece la fiscalización previa sujeta a silencio administrativo positivo. [9] Artículo 3.2 del DU N° 038-2020. [10] Ni la LPCL ni el DU N° 038-2020 exigen necesariamente adoptar medidas previas. Será exigible en la misma medida que sea razonablemente posible adoptarlas. En el caso del DU, una de las consultas que plantea el “formato” de la solicitud de SPL (aprobado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo - Anexo del DU) es si empleador “procuró” tomar medidas previas y, si no “procuró”, debe explicar por qué. [11] Artículo 4.1 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR (Reglamento del DU N° 038-2020). [12] Se le llama “silencio administrativo” a la ausencia de respuesta expresa de la Administración. Es negativo cuando esta ausencia debe entenderse como la denegatoria del pedido del administrado y, “positivo”, cuando esta ausencia se entiende como la aceptación del pedido del administrado. [13] Artículo 24° del Reglamento de la LPCL. [14] Artículo 3.3 del DU N° 038-2020. [15] Artículo 26 del Reglamento de la LPCL. [16] Artículo 3.5 del DU N° 038-2020 y 8.1 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR. [17] Este aspecto también merecerá un comentario en la segunda parte del presente artículo. [18] Se entiende, con la salvedad de los trabajadores del “grupo de riesgo”. [19] Fuera del marco legal de las normas emitidas a consecuencia del COVID19, el artículo 15 de la LPCL seguía y sigue siendo plenamente aplicable. Imaginemos, por ejemplo, el pedido de SPL por una situación de caso fortuito producido por la caída de un huaico. [20] Parte final del segundo párrafo de los “Considerandos” del DU N° 038-2020. [21] Publicado el día de ayer 24 de abril, aprobado por Resolución de Superintendencia N° 076-2020-SUNAFIL. [22] Este ratio se usa como indicador de compensaciones, por ejemplo, en el área de Recursos Humanos, a fin de medir la incidencia porcentual de las compensaciones económicas de los trabajadores respecto de la facturación de la empresa. [23] Véase, por ejemplo, los diarios “La República” y “Gestión” del 22.04.2020. [24] A fin de compatibilizar el derecho a los dividendos con la respuesta social del empleador, se pueden adoptar medidas como sólo repartir una parte de dividendos o reducir el valor del dividendo en función a cada acción del dueño (accionista). Esto último lo ha hecho una importante minera en días recientes pasados.
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